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對監理人的十大新建議

發布:張正勤律師發布時間:2020-08-24瀏覽次數:156次

摘要


筆者結合多年實務經驗,分別從概念、認識、實踐操作等多角度對案件的形成進行反思,得出一些淺見。筆者在此基礎上總結了十個建議,寫成本篇文章,作為第七篇工程監理相關系列論文,以供參考。

觀點不一定正確,陳述肯定不夠嚴謹,望大家不吝指正。


一、監理范圍在空間時間和內容上均應周延

《建筑法》所定義的是施工監理,即受發包人委托對設計承包人的工程成果進行必要審查,對施工承包人的施工質量、建設工程和建設資金實施監督。因此,監理合同是建立在設計合同和施工合同基礎上的,故監理范圍原則上不應超過設計范圍和承包范圍。

監理進場并非一定履行監理責質,而施工現場也并非一定等同監理范圍,監理時間也應是正常施工時間,而監理范圍是明確監理人權責的前提。

綜上,監理人在簽訂的監理合同中首先應明確監理范圍的時間、空間和內容。在此前提下,確定雙方的權利和義務。若發包人沒有要求監理人對超過監理范圍事項進行監理的,監理人不應承擔責任;若需要,則原則上屬于附加服務工作。


二、改變“出事故監理一定有責”錯誤理念

監理人的職責是代表發包人進行監督,而這種監督原則上是建立在抽查的基礎上的。抽查則存在一個概率性的問題,即通過抽查方式來監督施工方是否按圖施工,是否按程序施工,從而將安全(或質量)事故發生的概率控制在一定范圍,但不可能將事故完全杜絕。

監理人完全履行其職責,也可能出現安全(或質量)事故,就如同片警履行了片區的巡視職責任,也不能保證巡視范圍內不發生搶劫案件。

綜上,改變“出事故監理一定有責任”的概念,建立“未履行監理職責并與事故發生有因果關系,才是監理人承擔責任前提”的理念,這樣的追責才是科學,才能做到責罰相當。


三、監理行為要“到位”并有相應證據支撐

如上文所述,若監理人確實沒有按照《監理規程》、《監理合同》等法定和約定要求履行監督職責,對于發生事故,并且兩者有因果關系,此時,監理人才應承擔相應的責任。但若監理行為“到位”,即便出現事故,監理人也未必一定有責任。

在這一理念的基礎上,監理行為“到位”的認定標準就非常重要了,而證明其監理行為“到位”的舉證責任毫無異問應當歸于監理人。

綜上,監理人盡可能在履行監理過程中采用各種技術手段采集證據。若有困難,則應在履行監理工作后第一時間鎖定證據,并適時歸納并“備份”,以便于證據能夠證明其監理行為不存在疏漏。


四、監理價款與監理人數之間并非線性關系

在必須招標的工程項目中,監理是唯一必須招標的工程咨詢單位,故委托人常因為供求關系等原因產生強勢地位,如在所謂“罰金”部分以投標監理人人數為標準進行計算。但該規定的本質是建立在監理價款與監理人成線性關系的基礎上的。

但必須明確,監理價款的組成是復雜的,并非只與監理人數成二元函數關系,更不可能是線性關系,監理價款的組成應當是多元非線性函數關系才是科學的

綜上,首先應當明確所謂“罰金”的數額以監理人數為基準確定有失公允。其次,由于該類“罰金”本質具有“違約金”的性質,而違約金應以實際損失為前提且不易約定過高,原則上按實際損失的1.2倍為限。故若罰金以監理人數為基數計算,監理人完全可以要求對方承擔舉證責任而進行抗辯。


五、對于監理延期費用約定免除的正確理解

如上文所述,監理是唯一必須招標的工程咨詢單位,招標人常常會利用其強勢地位,在招標文件的“擬訂合同”中規定監理費用包干,不得就延長或增加工程量進行調整,且不允許中標的監理人對“擬訂合同”進行磋商和修改。

若不允許對于招標文件的“擬訂合同”進行磋商或修改,該合同其實可能屬于格式合同(或條款)的性質,而格式條款對于對方主要權利的免除是無效的。

綜上,監理人應對延期費用免除條款有正確認識。若無該條款,不免除;若有該條款,未必一定免除。如果其屬于格式條款的,可以“格式條款免除對方主要權利為無效”進行抗辯;如果不是格式條款,原則上也僅在合理延長期內免除


六、監理節點款項與應付款項并非相同概念

工程監理酬金的主要支付方式是按某一時間或形像節點按比例支付。而由于工程監理合同往往被定性為委托合同,故其存在任意解除的問題。因此,監理人被解除的可能性較大。若監理人被解除合同,則可能發生按節點款項支付監理余款的情況。

其實監理節點支付款并非必然等于應付款。事實上,工程前期階段,往往前者較小。如此,對監理人是不公平的。

綜上,應當認識到應付款和節點款是兩個不同概念,且將應付款的非線性在合同中予以明確。無論何種合同解除,尤其是施工不久后的解除,監理人除主張節點款外,還可主張應付款的非線性和節點款的線性所產生的差值。


七、監理費用計算應以完全工程造價為依據

施工監理的監理報酬主要受建設工期內施工單位完成的建安造價左右,但由于發包模式的多樣化及設備或材料的供應差異,施工總承包提交的竣工結算可能不包括發包人的甲供料的價格、直接支付給指定分包的價格,以及支付給直接發包部分的價格

依據法律相關規定,施工總承包單位往往需對整個施工現場的工程質量、工程安全等負責,需對所有物化到建筑物上的材料和設備負有檢驗義務。

施工監理是對承包范圍內建設工程實施監理的,故,在監理費用的計算依據應當是完全工程造價,因此,完合可能除總包價外,還應當包括“甲供料”、指定分包和直接發包的價格


八、事故發生后第一時間進行總結反思申辯

工程監理制度是《建筑法》設立的制度,監理公司是唯一具有資質的工程咨詢企業。故,監理人承擔的責任也更多更重,若違反法定或約定義務,其被行政處罰的可能性也更多。尤其是涉及公共安全的安全事故,行政單位會處罰得更嚴厲,甚至會涉及刑事處罰。

事故發生后,監理人首要應做到及時止損,避免損失擴大。同時,應積極配合,明確責任分擔,并以此為戒吸取教訓,但并不等于無權申辯。

綜上,監理人應第一時間了解事故原因并總結反思,以便能夠第一時間向相關調查部門提供證據。需要申辯的,應當第一時間提出申辯,使得責罰相當,這也利于提高行政處罰的正確性和效率,同時真正起到處罰的目的。


九、恢復監督建設資金使用并認識自身定位

發包人支付工程價款的前提是質量符合要求。若主體結構不符合要求,發包人有權不支付工程價款;若非主體結構不符合要求,扣除相應款項也是發包人的權利。而此時,監理人對于質量與價款的整體掌控和平衡起到中重要作用。

但實踐中,監理人往往不參與價款工作,導致其缺乏對價格的控制力也是其工作被動的主要原因之一。

綜上,監理人應當明確自身法定義務,將價款掌控與工程質量、建設工期等有機結合,在提供更有質量的服務同時提高監理人的社會認可程度


十、對處罰條款進行歸納解讀為維權做準備

上文已述,監理人在《建筑法》具有特殊地位,其作為發包人的代理人,可以說在工程咨詢業中處于最高法律地位。因此,行政處罰乃至于刑事處罰對其要求也更詳細嚴格。

但實踐中,行政處罰的各項條款零散在不同位階的法律中,若需要融會貫通,對于非法律人員而言實非易事,往往被處罰后而不知如何申辯。

綜上,監理人應對零散的可能涉及到的相關法條進行歸納整理,并匯編成冊供監理人學習。出現處罰后,監理人可以迅速知道依據哪條進行處罰,處罰是否合法。這不僅有利于保障監理人的合法權益,而且有利于行政處罰的科學性。




法律條款鏈接

1、《建筑法》第三十條:

“國家推行建筑工程監理制度。

國務院可以規定實行強制監理的建筑工程的范圍。”

韩国无遮瑕版漫画免费2、《建筑法》第十三條規定:

“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、 技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”

3、《建筑法》第三十二條第一款第三款:

“建筑工程監理應當依照法律、行政法規及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同,對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面,代表建設單位實施監督。

工程監理人員發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的,應當報告建設單位要求設計單位改正。”

韩国无遮瑕版漫画免费4、《招標投標法》第三條第一款:

“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:

韩国无遮瑕版漫画免费(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

韩国无遮瑕版漫画免费(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”

韩国无遮瑕版漫画免费5、《建筑法》第五十九條規定:

 “建筑施工企業必須按照工程設計要求,施工技術標準和合同的約定.對建筑材料建筑構配件和設備進行檢驗,不合格的不得用。”


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